Pensioenactivist

De ontmenselijkende effecten van een gevaarlijk concept

David Luban heeft een fascinerend artikel geschreven over het concept van de hostis humani generis, de ‘vijand van de hele mensheid’.¹ Hij traceert dit concept terug naar Cicero, die betoogde dat ‘een piraat niet is opgenomen in het aantal wettige vijanden, maar de gemeenschappelijke vijand is van alle [communis hostis omnium].’² 

Zoals Luban uitlegt, zou Cicero’s concept een opmerkelijke carrière in de rechtsgeschiedenis hebben, niet alleen toegepast op piraten, maar op allerlei schurken, waaronder professionele gifmengers, moordenaars, brandbommen, tirannen, meedogenloze agressors en slavenhandelaren. In onze tijd zijn daders van internationale kernmisdaden zoals folteraars en génocidaires geïdentificeerd als ‘vijanden van de hele mensheid’.

Luban is dan ook van mening dat de ‘vijand van de hele mensheid’ nog steeds een nuttig en onmisbaar juridisch concept is, vooral op het gebied van het internationaal strafrecht. Hij beweert dat geen enkel ander concept ‘de dubbele aard van gruweldaden en vervolgingsmisdaden weergeeft die het idee van internationaal strafrecht noodzakelijk maken, dat ze radicaal slecht zijn en dat ze ieders zaak zijn’.³

Hoewel Luban zich ervan bewust is dat dit concept in het verleden is misbruikt om ‘vijanden van de hele mensheid’ van hun rechten te beroven, gelooft hij ook dat de ‘moderne motivatie om het label hostis humani generis te gebruiken is geweest om radicaal kwaad te berechten, niet om dergelijke processen uit te sluiten’.⁴

Dus zolang we volhouden dat ‘vijanden van de hele mensheid’ zelf leden van de mensheid zijn en verantwoording verschuldigd zijn aan de mensheid, is er geen gevaar dat ze ontmenselijkt zullen worden of van hun rechten zullen worden beroofd.⁵

Het is hier dat ik het oneens wil zijn met Lubans interpretatie, ondanks de rijkdom aan inzichten die hij biedt. Mijn indruk is dat Luban uiteindelijk de risico’s onderschat die inherent zijn aan het concept ‘vijand van de hele mensheid‘. In tegenstelling tot Luban ben ik van mening dat, zelfs als het concept wordt gebruikt met de bedoeling om de huidige ‘vijanden van de hele mensheid’ juridisch verantwoordelijk te houden, het tegenovergestelde effect loopt dat de rechtsstaat wordt ondermijnd in plaats van behouden.⁶

Meer in het bijzonder, zoals ik in dit artikel wil laten zien, heeft het concept in het verleden vaak gediend om de oprichting van parallelle rechtssystemen te rechtvaardigen, de ene gereserveerd voor gewone misdadigers en de andere voor ‘vijanden van de hele mensheid‘, die tegelijkertijd werden beroofd van hun rechten als verdachten onder het strafrecht en als ‘wettige vijanden’ onder het oorlogsrecht.⁷

Daarom geloof ik dat de ‘vijand van de hele mensheid‘ een inherent gevaarlijk concept is: het belangrijkste effect ervan is dat ‘vijanden van de hele mensheid’ buiten de normale rechtsorde worden geplaatst en van rechtsbescherming worden beroofd. Bovendien heb ik de indruk dat het moderne internationale strafrecht het concept van de ‘vijand van de hele mensheid‘ niet nodig heeft.

Zoals Luban zelf opmerkt: ‘verrassend genoeg komt de letterlijke uitdrukking hostis generis humani bijna nooit voor in de rechtspraak van internationale tribunalen.’⁸ Dit is echter misschien niet zo verrassend, omdat internationale tribunalen gemakkelijk zonder de zin kunnen: ze kunnen daders van internationale kernmisdaden juridisch verantwoordelijk houden zonder ze aan te klagen als ‘vijanden van de hele mensheid’.

Om zijn poging te ondersteunen om het concept ‘vijand van de hele mensheid’ in het internationale strafrecht nieuw leven in te blazen, stelt Luban een alternatieve genealogie van het concept voor, die teruggaat tot oude tirannen, in plaats van piraten. Hij merkt op dat, in tegenstelling tot de piraten van Cicero, de ‘vijanden van de hele mensheid’ van vandaag meestal staatsambtenaren zijn, die de staatsmacht misbruiken om gruweldaden en vervolgingsmisdaden te plegen.

Hij concludeert dat de moderne hostis humani generis, die haat aanwakkert op raciale, etnische of religieuze gronden, ‘veel meer DNA deelt met de oude tiran dan met de oude piraat, en zijn wandaden zijn waarschijnlijker overtredingen begaan door staten dan gepleegd tegen staten’.⁹ Hoewel Luban terecht benadrukt dat ‘genealogie onmisbaar is voor de filosofie’,¹⁰ mijn indruk is dat de alternatieve genealogie die hij voorstelt, wordt gedicteerd door filosofische, in plaats van historische overwegingen.

In het verleden is het concept ‘vijand van de hele mensheid’ inderdaad toegepast op tirannen – vooral in de vroegmoderne traditie van het natuurrecht¹¹ – maar het is ook toegepast tegen hun politieke tegenstanders, en met veel dodelijker gevolgen. Het is deze dubbelzinnigheid van het concept – dat het, afhankelijk van de politieke context waarin het wordt gebruikt, gericht kan zijn tegen tirannen of tegen hun tegenstanders – die Luban naar mijn mening onvoldoende heeft erkend.

2 – Terug naar Rome: de piratenanalogie gebruiken om politieke tegenstanders te verbieden

Zoals Luban in zijn artikel uitlegt, heeft het concept ‘vijand van de hele mensheid’ zijn wortels in het oude Rome. In zijn On Duties introduceert Cicero het concept van een ‘gemeenschappelijke vijand van allen’ (zonder te verwijzen naar ‘menselijkheid’) in de context van een discussie over de plichten van ‘goede trouw [fides]’ en beloftes nakomen: hij betoogt dat beloften aan een vijand moeten worden nagekomen, vooral als ze worden ondersteund door een eed.¹²

Dit impliceert dat als een Romeinse generaal aan de vijand heeft beloofd dat hij zich aan de voorwaarden van een vredesverdrag zal houden, hij gebonden is aan zijn belofte. Als hij daarentegen zijn belofte breekt en het verdrag schendt, moet hij worden gestraft als meineed.¹³ Volgens Cicero is er echter één uitzondering op deze regel: beloftes aan piraten zijn niet bindend. Als men dergelijke beloften schendt, pleegt men geen meineed.

Zoals Cicero uitlegt, ‘stel dat men niet het met piraten overeengekomen bedrag levert als de prijs van zijn leven, dan zou dat geen bedrog zijn – zelfs niet als men het losgeld niet zou leveren nadat men had gezworen dit te doen; want een piraat is niet inbegrepen in het aantal wettige vijanden, maar is de gemeenschappelijke vijand van allen [pirata non est ex perduellium numero definitus, sed communis hostis omnium]; en met hem mag er geen verpand woord of eed wederzijds bindend zijn.’¹⁴

Met andere woorden: omdat piraten niet tot onze wettige vijanden behoren, zijn de beloften die aan hen worden gedaan niet bindend, zelfs als ze worden ondersteund door een eed, en als men dergelijke beloften schendt, pleegt men geen meineed. In plaats daarvan kunnen we ons in de omgang met piraten gedragen als Caesar, die in 81 voor Christus gevangen werd genomen door piraten voor de kust van Lesbos, en na zijn vrijlating, in plaats van het losgeld te leveren dat hij had gezworen te betalen, hen opspoorde en liet kruisigen zonder wettelijke formaliteiten – een daad waarvoor hij alom werd bewonderd, in plaats van veroordeeld als meineed.¹⁵

Voor Cicero is het onderscheid tussen wettige en onwettige vijanden doorslaggevend: terwijl Romeinse ambtenaren gebonden zijn aan het oorlogsrecht met betrekking tot een ‘rechtvaardige en legitieme vijand [hostis iustus et legitimus]’,¹⁶ zij hebben dergelijke wettelijke verplichtingen niet jegens onwettige vijanden, zoals piraten, die hun schepen aanvallen en hun kusten overvallen zonder onderscheid of waarschuwing. Volgens Cicero worden deze onwettige vijanden niet beschermd door het recht van burgers (ius civile), noch door het recht der naties (ius gentium). Ze vallen buiten de sfeer van de Romeinse wettelijke verplichtingen en buiten de sfeer van wederzijds vertrouwen die de relaties met wettige vijanden regelt. Zoals Daniel Heller-Roazen uitlegt:

‘het cruciale onderscheid ligt in de aanvaarding of verwerping van het beginsel dat voor Cicero wettigheid en rechtvaardigheid (iustitia) in het algemeen vindt: “goede trouw, dat wil zeggen standvastigheid en trouw aan wat er gezegd en overeengekomen wordt” (fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas). Dit zou duidelijk verklaren waarom het zo is dat aan de wettige vijand een belofte moet worden nagekomen. Zelfs hij, hoewel vijandig, handelt te goeder trouw; ondanks agressie probeert hij nog steeds te doen wat hij heeft gezworen te doen volgens de wet van de plicht … Niet zo de piraat, niets zou hem verschuldigd moeten zijn omdat hij zonder zo’n “goede trouw” leeft.’¹⁷

Het feit dat beloften aan piraten niet bindend zijn, duidt op de zeer radicale manier waarop piraten van de wet worden uitgesloten: ze zijn uitgesloten van de verplichtingen van fides, van ‘goede trouw’, die Cicero beschouwt als de ultieme bron van gerechtigheid en legaliteit. Hoewel het mogelijk is om vredesverdragen te sluiten met wettige vijanden (die gebonden zijn door ‘goede trouw’), is het onmogelijk om bindende overeenkomsten te sluiten met piraten, omdat ze niet worden geleid door de wet van plicht of ‘goede trouw’. Om deze reden concludeert Heller-Roazen dat niets aan een piraat verschuldigd kan zijn, moreel of juridisch, omdat hij ‘leeft zonder zo’n “goede trouw”.’

Zoals Luban opmerkt, kan de lezing van Heller-Roazen een verband ondersteunen tussen oude piraten en moderne (staats)terroristen, die door de regering-Bush zijn geclassificeerd als ‘onwettige vijandelijke strijders’ en tegelijkertijd zijn beroofd van hun rechten als verdachten onder het strafrecht en wettige strijders onder het oorlogsrecht. Luban ‘betwijfelt echter of Cicero’s taal conclusies over wettige en onwettige strijders kan ondersteunen’.¹⁸

Luban verklaart Cicero’s opmerking dat een piraat een ‘vijand [hostis]’ is, maar geen ‘wettige vijand [perduellis]’, en merkt op dat er ‘geen aanwijzingen zijn dat hostis een onwettige strijder aanduidt, terwijl een perduellis een wettige strijder is’.¹⁹ Luban verwijst in dit verband naar twee tweede-eeuwse juridische bronnen uit Justinianus’ Digest, waarin onderscheid wordt gemaakt tussen wettige vijanden (hostes) en onwettige, zoals ‘rovers [latrunculi]’ en ‘bandieten [praedones].’²⁰

Voor Luban toont dit aan dat wanneer Cicero de term hostis gebruikt om piraten te definiëren, zijn woordkeuze ‘informeel, niet technisch’ is: de term ‘hostis’ kan verwijzen naar zowel wettige als onwettige vijanden, en daarom impliceert Cicero’s aanduiding van piraten als hostes op zichzelf niet dat ze buiten het bereik van de wet vallen.²¹ Volgens Luban is er echter een belangrijk verschil tussen piraten en bandieten en rovers op het land: ’terwijl de rover op het land het gezag van één staat uitdaagt – die van de territoriale staat – daagt de piraat het gezag van alle staten uit, omdat hij de scheepvaart en zeekusten van alle staten aanvalt.’²²

Volgens Luban is het om deze reden dat Cicero de piraat definieert als de ‘gemeenschappelijke vijand van iedereen’, want in tegenstelling tot bandieten en rovers op het land is het kenmerkend voor de piraat dat hij ‘het staatsgezag als zodanig niet respecteert’; hij pleegt een ‘gegeneraliseerde lèse-majesté’, een ‘soort godslastering tegen de orde van heersers’ en een ‘belediging van het staatsgezag als zodanig, zich manifesteren in de manier van leven van de piraat.’²³ Luban concludeert dat dit de piraat tot de ‘gemeenschappelijke vijand van alle staten – maar niet noodzakelijkerwijs van alle mensen– maakt.²⁴

Hoewel Lubans interpretatie resoneert met de manier waarop Cicero door latere generaties zou worden gelezen, past het niet goed bij de historische context waarin hij schreef, toen de piraten die rondsluipen in de Middellandse Zee niet werden omringd door staten, maar door Romeinse provincies, en een abstract concept van de staat (zoals onderscheiden van zijn volk) nog niet bestond.²⁵ Bovendien ondersteunen de juridische bronnen van de Digest niet het categorische onderscheid tussen bandieten en piraten op het land dat Luban voorstelt: in plaats daarvan lijken beide in dezelfde categorie van onwettige vijanden te vallen aan wie noch wettelijke verplichtingen, noch verplichtingen van ‘goede trouw’ verschuldigd zijn.²⁶

Belangrijker is echter dat Cicero zelf elders in zijn geschriften de piraat definieert als de ‘gemeenschappelijke vijand van alle volkeren en naties’.²⁷ – een passage die door Luban niet wordt genoemd. De context is Cicero’s tweede oratie tegen Verres, de voormalige gouverneur van Sicilië, die in 70 v.Chr. werd berecht voor het misbruiken van zijn ambt en het verrijken van zichzelf ten koste van de Siciliaanse bevolking.

Tijdens zijn proces beschuldigde Cicero de voormalige gouverneur ervan piraten een toevluchtsoord te hebben geboden. Meer in het bijzonder beweerde hij dat Verres voor eigen doel een aantal piraten van hun buitgemaakte schepen had verwijderd en hen, in plaats van ze publiekelijk te laten executeren, als slaven in zijn huishouden had opgenomen. Cicero richt zich tot Verres op zijn proces en vraagt: ‘Welk recht, of gewoonte, of precedent voor dergelijk gedrag kun je beweren? Deze wrede en dodelijke vijand van de Romeinse natie – laat ik eerder zeggen, deze gemeenschappelijke vijand van alle naties en volkeren [communem hostem gentium nationumque omnium] – zal het elke particulier in de hele wereld worden toegestaan om hem binnen de muren van zijn eigen huis te laten leven?²⁸

Wat moet worden opgemerkt, is dat Cicero allereerst benadrukt dat de piraat de gemeenschappelijke vijand is, niet alleen van de Romeinen, maar van alle naties. Bovendien lijkt Cicero, in tegenstelling tot Lubans interpretatie, de piraat niet als een vijand van staten te beschouwen, maar als een vijand van naties en volkeren.

Het belangrijkste is echter dat in deze context de term ‘vijand van iedereen’ niet in de eerste plaats gericht lijkt te zijn tegen de piraten zelf, maar tegen de voormalige gouverneur die ervan wordt beschuldigd piraten te helpen. Cicero benadrukt dat Verres door piraten te beschermen de openbare veiligheid had opgeofferd aan zijn eigen privébelangen, waarmee hij de fides, de eis van ‘goede trouw’, had geschonden.²⁹

Elders suggereert hij zelfs dat Verres zelf een ‘bandiet’ en een ‘piraat’ was geworden: ‘Hij heeft zelf de bandiet [praedo] gespeeld: Verres, wiens zwarte daden van piraterij [pirata] we hier in het hart van Rome vinden.’³⁰ Cicero’s gebruik van de piraten-analogie kan worden begrepen tegen de achtergrond van de burgeroorlogen, toen de term hostis steeds meer werd toegepast op Romeinse burgers.³¹ Door hen tot hostis publicus of ‘publieke vijand’ te verklaren, werden ze beroofd van wettelijke bescherming, zodat ze straffeloos door iedereen konden worden gedood.

Toen Cicero in 63 v.Chr. consul werd, kreeg hij zelf van de senaat toestemming om Catiline en zijn medewerkers tot ‘publieke vijanden’ te verklaren en liet hij een aantal van hen zonder proces executeren – een beslissing waarvoor hij later zwaar werd bekritiseerd (en uiteindelijk verbannen).³² Cicero’s definitie van de piraat als communis hostis omnium krijgt tegen deze achtergrond een andere, en donkerdere, connotatie: het betekent dat sommige vijanden straffeloos kunnen worden gedood, omdat ze niet langer worden beschermd door de wetten voor burgers of het oorlogsrecht.

In deze context kan ook worden begrepen waarom Cicero Verres, Catilina en Marcus Antonius aanklaagt als ‘bandieten’ en ‘piraten’, dat wil zeggen als onwettige vijanden, aan wie geen wettelijke verplichtingen of verplichtingen van goede trouw verschuldigd zijn.³³ In zijn Philipics noemt hij Antonius zelfs herhaaldelijk en expliciet een hostis omnium, een ‘vijand van alles’.³⁴

Hier wordt de taal die wordt gebruikt voor het verbieden van piraten – of, om het in moderne termen te zeggen, voor het rechtvaardigen van onregelmatige en asymmetrische oorlogvoering tegen hen – toegepast tegen een Romeinse politicus, die wordt verketterd als een ‘vijand van alles’ en buiten het palet van de wet wordt verklaard. Het is dit aspect van het hostis omnium-label dat Luban niet opmerkt: dat het niet alleen werd gebruikt om piraten te definiëren, maar ook om Romeinse burgers van hun rechten te beroven, waardoor ze geen enkele wettelijke bescherming hadden.

Zoals we hieronder zullen zien, zou het gebruik van het concept ‘vijand van de hele mensheid’ om politieke tegenstanders te verbieden verschillende keren in de geschiedenis worden herhaald, met steeds dodelijkere gevolgen.

3 Reïncarnaties: piraten, rebellen en wilden

Na de val van het Romeinse rijk werd Cicero’s concept van de communis hostis omnium bewaard in de christelijke theologie, maar in plaats van de piraat was het de duivel die werd geïdentificeerd als de ‘gemeenschappelijke vijand van iedereen’.³⁵ 

Gregorius de Grote (overleden 604) karakteriseerde de duivel als de antiquus hostis humani generis, ‘de oude vijand van de hele mensheid’.³⁶ Gregorius’ uitdrukking werd in de middeleeuwen een wijdverbreide aanduiding voor de duivel; het was te vinden in demonologische verhandelingen en werd uiteindelijk zelfs opgenomen in het officiële exorcismeritueel van de Kerk.³⁷

In de twaalfde eeuw herontdekten de glossators, juristen die lesgaven aan de universiteit van Bologna, Justinianus’ Digest en daarmee de opvattingen van Romeinse juristen over piraterij en banditisme. In hun commentaar op deze teksten onderscheidden Azo en zijn leerlingen Odofredus en Accursius wettige vijanden van louter bendes ‘rovers [latrones]’ en ‘rovers [latrunculi]’, waarbij ze uitlegden dat de laatsten waren uitgesloten van de privileges van de oorlog.³⁸

Hun opvolgers in Bologna, de veertiende-eeuwse commentatoren Bartolus de Saxoferrato en Baldus de Ubaldis, legden uit dat ‘piraten worden beschouwd als gelijk aan vijanden van het geloof en van de prins [hostibus fidei & Principis], en ze kunnen straffeloos door iedereen worden onteigend, want ze worden verbeurd verklaard door de wet zelf.’³⁹ Het was door deze middeleeuwse lezingen van Romeinse juridische bronnen dat het concept van een ‘vijand van de hele mensheid’ de vroegmoderne verhandelingen over het recht van de natuur en naties binnenkwam.

In zijn baanbrekende Verhandeling over militaire zaken en oorlogvoering (1563) legde Pierino Belli uit dat vijandelijkheden alleen begonnen mochten worden nadat de oorlog publiekelijk was verklaard.⁴⁰ Met een beroep op Baldus merkte hij echter op dat er onder het gewoonterecht een uitzondering werd gemaakt in het geval van piraten, want ‘zij zijn zowel technisch als in feite al in oorlog; want mensen wier hand tegen ieder mens is, moeten van alle mensen een soortgelijke terugkeer verwachten, en het moet voor iedereen toegestaan zijn hen aan te vallen.’⁴¹

Zich bewust van Cicero’s gebruik van de piraten-analogie in de context van de burgeroorlog, vergeleek Belli piraten en bandieten met ‘publieke vijanden’, bewerend dat ze ‘buiten het bereik van de wetten’ vielen en straffeloos door iedereen konden worden gedood: ‘zelfs personen in het privéleven kunnen dergelijke outlaws aanvallen – en tot het punt dat ze worden gedood.’⁴²

In dezelfde geest vergeleek Balthazar de Ayala, een Spaanse jurist die schreef ten tijde van de Nederlandse opstand (1582), ‘rebellen’ met piraten en rovers, met het argument dat ze de privileges van de oorlog misten. Ayala benadrukte de asymmetrie van de oorlogvoering tegen deze onwettige vijanden en beweerde dat ‘alle vormen van stress die bekend zijn bij het oorlogsrecht tegen hen kunnen worden gebruikt, zelfs meer dan in het geval van vijanden, want de rebel en de rover [rebellis et latro] verdienen zwaardere verwijten dan een vijand die een regelmatige en rechtvaardige oorlog voert [legitimus et iustus hostis] en hun toestand zou niet beter moeten zijn dan dit.’⁴³

Door rebellen in dezelfde categorie te plaatsen als piraten en rovers, drukte Ayala de politieke overtuigingen van zijn tijd uit: in 1580 had koning Filips II van Spanje de leider van de Nederlandse opstand, prins Willem van Oranje, verboden als een ‘rebel’ en een ‘vijand van de hele mensheid [vyandt des menschelicken geslachtes]’, wat impliceerde dat hij niet werd beschermd door het oorlogsrecht.⁴⁴

Net als Belli en Ayala vergeleek Alberico Gentili, een Italiaanse protestant die romeins recht doceerde in Oxford, rebellen met piraten en rovers, en legde uit dat ze zich niet konden emanciperen van de jurisdictie van een staat door rebellie.⁴⁵ Zoals Gentili opmerkte, kon het recht van naties worden beschouwd als een pact van alle naties: piraten, rovers en rebellen hadden zich uit dit pact teruggetrokken en het ‘verdrag van de hele mensheid [foedus humani generis]’ gebroken. Daarom konden ze niet genieten van de privileges van de wet die ze verwierpen.

De nieuwigheid van Gentili’s interpretatie was niet dat hij piraten, rovers en rebellen buiten het bereik van de wet verklaarde (zoals we hebben gezien, hadden Belli en Ayala dat voor hem gedaan), maar de manier waarop hij hun uitsluiting uitlegde.⁴⁶ Volgens Gentili was de reden waarom piraten, rovers en rebellen werden uitgesloten van de privileges van de oorlog, dat ze geen ‘publieke zaak’ hadden.⁴⁷

Zoals Alfred Rubin uitlegt, markeerde Gentili’s verhandeling een cruciale stap in de geschiedenis van piraterij: het bood niet alleen een wettelijk criterium om piraten te onderscheiden van wettige vijanden, maar ook de sleutel tot het transformeren van dergelijke onwettige strijders in legitieme statelijke actoren. De sleutel tot deze wonderbaarlijke transformatie was de ‘licentie van een gevestigde soeverein’:⁴⁸ door een letter van marque te raspen, konden heersers piraten opdracht geven en hen omvormen tot kapers, dat wil zeggen wettige strijders met een ‘publieke zaak’.⁴⁹

Volgens Gentili was het door het aannemen van een publieke zaak dat piraten konden doorgroeien naar de status van wettige strijders, die werden beschermd door het oorlogsrecht, en het was alleen een gevestigde soeverein, die zo’n openbare zaak kon bieden door hen te erkennen als wettige strijders die namens hem vochten.

Gentili’s criterium voor het onderscheiden van wettige van onwettige strijders werd echter verworpen door Hugo de Groot, die geloofde dat het niet afhankelijk kon zijn van soevereine licentie.⁵⁰ In plaats daarvan, zo betoogde Grotius, hing het af van het doel waarvoor deze strijders zich hadden verenigd: ‘piraten en rovers zijn verenigd wegens wandaden; de leden van een staat, ook al zijn ze soms niet vrij van misdaden, zijn niettemin verenigd voor het genot van rechten, en ze doen recht aan buitenlanders.’⁵¹

Om deze reden werden leden van staten beschermd door het oorlogsrecht, terwijl piraten en rovers werden uitgesloten van dergelijke wettelijke bescherming. Grotius voegde er echter aan toe dat er soms een ’transformatie’ plaatsvond: bendes rovers en piraten konden oprukken naar het vormen van een eigen staat als ze ‘een andere manier van leven omarmden’.⁵²

Cruciaal was dat ze niet alleen konden worden omgevormd tot wettige strijders door soevereine licentie zoals Gentili had betoogd, maar ze konden zichzelf ook transformeren in wettige strijders door ‘een andere manier van leven’ te omarmen, en, meer specifiek, door ‘zich te verenigen voor het genot van rechten’.⁵³ Bovendien suggereerde Grotius, in schril contrast met zijn voorgangers, dat afspraken met piraten en rovers juridisch bindend waren.

In een passage die niet door Heller-Roazen wordt besproken (en die niet past bij zijn stelling van hun radicale uitsluiting), weerlegde Grotius Cicero’s bewering dat ‘goede trouw’ niet met piraten en rovers mocht worden gehouden. Met een beroep op historische voorbeelden wees hij erop dat het soms voordelig was voor staten om in het reine te komen met piraten en rovers, en om de beloften aan hen na te komen, want dit bleek de meest effectieve manier om de vijandelijkheden te beëindigen.⁵⁴

Grotius verwierp echter ook Cicero’s claim op principiële gronden: hoewel overeenkomsten met piraten en rovers niet bindend waren volgens het recht van naties, waren ze bindend volgens het natuurrecht: omdat hun auteurs ‘mensen waren, hadden ze een gemeenschappelijk aandeel in de natuurwet [quia homines sunt, communionem habent juris naturalis].’⁵⁵

Grotius’ bewering dat beloften aan piraten en rovers juridisch bindend waren, bleek enorm controversieel. Zijn suggestie dat zelfs piraten de vruchten van goede trouw zouden moeten plukken, werd als bijzonder beledigend beschouwd. Zo verdedigde Samuel von Pufendorf Cicero tegen Grotius: ‘Aangezien een piraat de gemeenschappelijke vijand van allen is, dat wil zeggen, een man die zonder gewond te zijn geraakt, elke persoon die hij ontmoet berooft en vermoordt, en daarom, op zijn eigen belijdenis, die sociale relatie tussen mensen verstoort, vernietigt die door God is ingesteld; hij heeft dus geen recht om gebruik te maken van die band, waardoor mensen gewend zijn zich aan een sociaal leven te wijden, volgens het gebod van God. En aangezien zijn manier van leven een openlijke belijdenis van atheïsme is, mag hij geen voordeel halen uit religie.’⁵⁶

Volgens Pufendorf leefden piraten een leven zonder geloof, vermoordden en beroofden ze iedereen zonder onderscheid of oorzaak en vernietigden ze de sociale relatie tussen mensen die door God was ingesteld. Terwijl Grotius had gesuggereerd dat verplichtingen van goede trouw zelfs aan piraten verschuldigd waren, omdat ‘een mens daardoor niet alleen aan de mens gebonden is, maar ook aan God’,⁵⁷

Pufendorf geloofde dat piraten, die zelf ongelovig waren, niet mochten profiteren van de goede trouw van anderen. Omdat hun manier van leven een openlijke belijdenis van atheïsme is, zouden ze geen voordelen van religie moeten plukken, noch zouden ze gebruik moeten maken van die sociale band die ze categorisch verwierpen door de scheepvaart en zeekusten van alle naties aan te vallen. In tegenstelling tot Grotius concludeerde Pufendorf dat afspraken met piraten niet bindend waren: eden die voor piraten werden gezworen, mogen niet worden nagekomen, net zoals ‘geen welwillend mens enig vertrouwen stelt in de eed van zulke mannen’.⁵⁸

De Duitse natuuradvocaat Christian Wolff was het met Pufendorf eens dat hij ‘niet wilde herhalen wat er in Grotius gelezen [kon] worden’.⁵⁹ Naar zijn mening kon ‘niets te hard’ worden gezegd ’tegen degenen die duidelijk laten zien dat ze vijanden zijn van het hele menselijke ras [totius generis humani hostes].’⁶⁰

Volgens Wolff waren degenen die de veiligheid van alle naties in gevaar brachten door oorlog als doel op zich te zoeken, gelijk aan ‘rovers wier kwaadaardigheid zich uitstrekt tot het uiterste’. Zoals Wolff uitlegde, ‘behoort het recht om hen te straffen toe aan alle naties, en door dit recht kunnen ze die woeste monsters van de menselijke soort [fera ista generis humani monstrae]’ uit hun midden verwijderen.⁶¹

De Zwitserse diplomaat Emer de Vattel gebruikte een soortgelijke ontmenselijkende taal en beweerde dat ‘degenen die lijken te genieten van de verschrikkingen van de oorlog, die het aan alle kanten voeren zonder reden of voorwendsel, en zelfs zonder ander motief dan hun woeste neigingen, monsters zijn, de naam van mensen [monstres, indignes du nom d’hommes] onwaardig.’⁶² Net als Wolff paste Vattel het concept ‘vijand van de hele mensheid’ niet alleen toe op piraten, maar ook op staten die zich bezighielden met agressieve oorlogvoering, waardoor de veiligheid van alle naties in gevaar kwam.

Volgens Vattel moeten dergelijke staten ‘worden beschouwd als vijanden van de menselijke soort [Ennemis du Genre-humain], net zoals in het maatschappelijk middenveld personen die moord en brandstichting als beroep volgen, niet alleen een misdaad begaan tegen de individuen die het slachtoffer zijn van hun wetteloosheid, maar ook tegen de staat waarvan zij de verklaarde vijanden zijn’. Hij concludeerde dat ‘andere naties gerechtvaardigd zijn zich te verenigen als een lichaam met als doel zulke woeste volkeren te straffen en zelfs uit te roeien [même pour exterminer ces peuples féroces].’⁶³

Zoals Dan Edelstein heeft aangetoond in zijn fascinerende studie over de terreur van natuurrecht, maakten de Franse revolutionairen gebruik van deze natuurwetdiscussies om de wetten die ten grondslag liggen aan de terreur op te stellen en te autoriseren.⁶⁴

Geïnspireerd door deze verhandelingen ontwikkelden de Jacobijnen een theorie van ‘natuurlijk republicanisme’, wat suggereert dat de republiek rechtstreeks op de natuurwetten was gebaseerd. Dit stelde hen in staat om hun tegenstanders te beschuldigen van ‘misdaden tegen de natuur’, hen aan te klagen als ‘onnatuurlijke wezens’, die tegen de republiek hadden samengespannen en daarmee de vrijheid van iedereen in gevaar brachten. Zoals Edelstein uitlegt, ‘aangezien de Jacobijnen de republiek en haar doelen gelijkstelden aan de natuur zelf, kon bijna elke potentieel subversieve activiteit worden vervolgd als een misdaad tegen de natuur. Het uitzonderlijke werd angstaanjagend normaal.’⁶⁵

Meer dan enig ander aspect van hun ideologie was het het concept ‘vijand van de hele mensheid’ dat de normalisatie van staatsgeweld tijdens de terreur vergemakkelijkte: zoals Edelstein opmerkt, ‘lag de categorie hostis humani generis aan de basis van de Montagnard-vervolging van de koning, maar bood vervolgens een sjabloon voor andere categorieën van vijandigheid, van de beruchte hors-la-loi (outlaw) tot de ‘vijand van het volk’.’⁶⁶

Toen de Montagnards eenmaal de uitzonderlijke autoriteit hadden opgeëist om hun koning te vervolgen als een ‘vijand van de hele mensheid’, dreigde de uitzondering de regel te worden, omdat het denkbaar werd om andere ‘contrarevolutionairen’ te vervolgen als overtreders van de natuurwetten. Het discours van absolute vijandigheid van de Montagnards breidde zich dus geleidelijk uit van de koning naar zijn aanhangers tot iedereen die beschuldigd werd van subversieve activiteiten.⁶⁷

Door hun politieke tegenstanders tot hors-la-loi te verklaren, ‘hernoemden’ de Jacobijnen in feite de categorie hostis humani generis. Edelstein suggereert echter dat, in tegenstelling tot de traditionele ‘vijand van de hele mensheid’, degenen die tijdens de Terreur hors-la-loi werden verklaard ‘niet helemaal buiten de wet stonden’.⁶⁸ In plaats daarvan waren ze ‘hors-la-loi civile‘ dat wil zeggen dat ze de bescherming en rechten van positieve wetgeving (in de eerste plaats het recht op een proces) moesten worden ontzegd’, maar ze waren geen hors-la-loi naturelle. ⁶⁹

Zoals Edelstein uitlegt, leidde de bewering van de Jacobijnen dat ze volgens het natuurrecht werden berecht tot de creatie van een ‘parallel rechtssysteem’: ‘wie de natuurwetten overtrad, verdient een snelle executie met weinig (of geen) rechtsvormen.’⁷⁰

Hoewel Edelstein overtuigend aantoont dat de Jacobijnen het discours van het natuurrecht gebruikten om een parallel rechtssysteem tot stand te brengen, denk ik dat het ook belangrijk is om de verschuiving in hun discours op te merken van de ‘vijand van de hele mensheid [ennemi du genre humain]’ naar de ‘vijand van het volk [ennemi du peuple].’ Degenen die beschuldigd werden van het aanvallen van de ‘eenheid, vrijheid en veiligheid van de Republiek’ (in plaats van de veiligheid van alle naties), werden aangewezen als ‘vijanden van het volk’ (in plaats van vijanden van de hele mensheid) en beroofd van hun rechten.

Bovendien, hoewel Edelstein terecht concludeert dat deze ‘vijanden van het volk’ niet ‘in een ‘anomische’ zone woonden’, kan worden betwijfeld of de minimalistische opvatting van de Jacobijnen over natuurlijke rechtvaardigheid hen überhaupt enige rechtsbescherming bood: integendeel, door vrijwel alle procedurele regels op te schorten,⁷¹ ze werden volledig afhankelijk van de goede wil van hun rechters, die het risico liepen zelf beschuldigd te worden van het belemmeren van de revolutionaire doelen van de Jacobijnen als ze te weinig overtuigingen uitsprak.

Het parallelle systeem van ‘gerechtigheid’ dat door de Jacobijnen was opgezet, bood de beschuldigden dus nauwelijks enige rechtsbescherming, maar lijkt vooral te hebben gediend als een middel om hun snelle en efficiënte uitvoering te vergemakkelijken.

4 Terug naar de toekomst: van ‘vijand van het volk’ naar ‘vijand van de hele mensheid’

In de tweede editie van zijn Concept of the Political (1932) waarschuwde Carl Schmitt voor het gebruik van het concept ‘vijand van de hele mensheid’. Hij legde uit dat oorlogen die in naam van de mensheid werden gevoerd een ‘bijzonder intensieve politieke betekenis’ hadden: zoals Schmitt opmerkte, was het niet ‘de mensheid’ die deze oorlogen voerde, maar bepaalde staten die probeerden hun politieke tegenstanders te de legitimeren door de term ‘menselijkheid’ te confisqueren.⁷² Schmitt waarschuwde voor de ontmenselijkende gevolgen:

‘om het woord menselijkheid te confisqueren, om zo’n term aan te roepen en te monopoliseren, dit alles zou alleen maar de vreselijke pretentie kunnen onthullen, omdat men zo’n verheven naam niet zonder bepaalde gevolgen kan dragen, dat de vijand de kwaliteit van het mens-zijn wordt ontzegd, dat hij hors-la-loi en hors-la-humanité wordt verklaard, en dat daarom de oorlog tot zijn meest extreme onmenselijkheid moet worden gedreven.’⁷³

Zoals Schmitt suggereerde, liepen oorlogen die in naam van de mensheid werden gevoerd het risico te ontaarden in juridisch ongebreidelde moordcampagnes: omdat de vijand zijn kwaliteit van mens-zijn werd ontzegd, was de enige optie die leek te blijven zijn totale uitroeiing van de aarde. In een voetnoot verwees Schmitt naar de bewering van Francis Bacon dat de Amerikaanse indianen ‘van nature verboden’ waren, omdat ze kannibalisme beoefenden.⁷⁴

Zoals Schmitt opmerkte, had de aanduiding van de Indianen als ‘vijanden van de hele mensheid’ hun lot effectief bezegeld: ‘de Indianen van Noord-Amerika werden toen ook effectief uitgeroeid [die Indianer Nordamerikas sind denn auch wirklich ausgerottet worden].’⁷⁵ Schmitt concludeerde dat, vanuit een politiek perspectief, de term ‘menselijkheid’ een ‘zeer nuttig ideologisch instrument’ was: het stelde staten in staat om hun oorlogen van imperialistische expansie (City of Londen, Washington DC & het Vatcaan) te rechtvaardigen als ‘ethisch-humanitaire’ oorzaken, zelfs als ze resulteerden in de ‘uitroeiing’ van hele volkeren.

In Schmitts eigen tijd werd echter genocide gepleegd, niet in naam van de mensheid, maar in naam van het volk. Kort nadat de nationaalsocialisten in januari 1933 in Duitsland aan de macht waren gekomen, grepen ze het voorwendsel van de Rijksdagbrand aan om een uitzonderingstoestand uit te roepen en de rechten van burgers op te schorten.⁷⁶

In de dagen daarna werden veel tegenstanders van het naziregime gearresteerd. De hoofdverdachten werden berecht voor brandstichting en samenzwering, maar pas nadat de wet was gewijzigd om de doodstraf voor deze misdrijven opnieuw in te voeren. Ontevreden met de uitkomst van het Reichstag-brandproces, waarin slechts één van de beschuldigden werd veroordeeld, richtten de nazi’s een speciaal tribunaal op, het Volksgerichtshof,’ dat verdachten aanwees als ‘vijanden van het volk’ en hen van hun rechten beroofde.

Het ‘Volkshof’ breidde geleidelijk zijn rechtsmacht uit ten koste van de gewone rechtbanken: zoals zijn president Roland Freisler beweerde, ‘moet elke misdaad worden beschouwd als een gradatie van ‘Volksverrat [verraad tegen het volk]’.⁷⁷ Nogmaals, de logica van exceptionalisme dreigde het hele rechtssysteem te infecteren, omdat elke misdaad mogelijk kon worden geframed als ‘verraad tegen het volk’.

Dus, afgezien van de verscheidenheid aan overtredingen, legde het Volkshof de doodstraf op voor zowel de geringste als de ernstigste misdaden. In de zomer van 1934 nam Schmitt zelf het initiatief om de standrechtelijke executies van verschillende tegenstanders van Hitler tijdens de Nacht van de Lange Messen te rechtvaardigen: de ‘daad van de Führer’, zo beweerde Schmitt, ‘was niet onderworpen aan gerechtigheid, maar was zelf de hoogste vorm van gerechtigheid’.⁷⁸

Zoals Schmitt betoogde, kon elke handeling van de staat of rechterlijke beslissing alleen rechtmatig zijn voor zover deze werd geïnformeerd door het ‘recht op leven van het volk [Lebensrecht des Volkes]’.⁷⁹ In september 1935 werden de Neurenberg wetten aangenomen, waardoor Joden en iedereen die ervan verdacht werd ontrouw te zijn aan het Duitse volk hun staatsburgerschap werd ontnomen.⁸⁰

Een continue stroom van anti-Joodse wetgeving zorgde ervoor dat de Joden geleidelijk uit het sociale leven werden verdreven. Ontmenselijkt en beroofd van hun rechten, werden ze uiteindelijk gedeporteerd naar concentratie – werkkampen, waar ze (volgens het joods zionistische holocaust versie) werden uitgeroeid in gaskamers.

Na de oorlog werden de belangrijkste minst belangrijke functionarissen die verantwoordelijk waren voor deze nazi-Engels-Amerikaanse gruweldaden door een internationaal tribunaal in Neurenberg berecht voor ‘misdaden tegen de menselijkheid’.⁸¹ Maar misschien bewust van de risico’s ervan, beriep het tribunaal zich niet op het concept ‘vijand van de hele mensheid’.

Daarentegen, toen Adolf Eichmann door Israëlische agenten in Argentinië werd gegrepen en in Jeruzalem werd berecht voor zijn rol in de nazi  Engels/Amerikaanse gruweldaden, beriep de Israëlische procureur-generaal Gideon Hausner zich op de piraten-analogie om de competentie van illegale zionisten staat Israël te rechtvaardigen om Eichmann te berechten als een ‘vijand van de hele mensheid’ onder het recht van naties.⁸²

In haar verslag van het Eichmann-proces bekritiseerde Hannah Arendt de rechtbank voor het overnemen van Hausners piraten-analogie: volgens haar deed het geen recht aan de specifieke aard van de misdaden die Eichmann had begaan. Zoals Arendt uitlegde, was de reden waarom staten universele jurisdictie hadden om piraten te berechten, dat ze hun misdaden op volle zee pleegden, dat wil zeggen op ‘niemandsland’.

Meer in het bijzonder waren piraten ‘outlaws’, omdat ze ervoor hadden gekozen om zichzelf buiten alle georganiseerde gemeenschappen te plaatsen en daarom de ‘vijand van iedereen’ waren geworden.⁸³ Eichmann daarentegen had zijn misdaden niet gepleegd op ‘niemandsland’, noch had hij zichzelf ‘buiten alle georganiseerde gemeenschappen’ geplaatst. In plaats daarvan, legde Arendt uit, diende de ‘piraten-analogie alleen om een van de fundamentele problemen van dit soort misdaden te ontwijken, namelijk dat ze werden en alleen konden worden gepleegd onder een strafrecht en door een criminele staat’.⁸⁴

In tegenstelling tot de misdaden van de piraat, waren de nazi – Engels/Amerikaanse misdaden etatistische misdrijven: deze misdaden waren niet gepleegd in een staat van anarchie of ‘anomische zone’, maar het was het feit dat de nazi’s konden beschikken over een modern staatsapparaat en een modern rechtssysteem dat deze misdaden in de eerste plaats mogelijk had gemaakt.

Volgens Arendt was het dus kenmerkend voor de nazimisdaden dat ze waren gepleegd door plichtsgetrouwe ambtenaren zoals Eichmann, en dat advocaten de weg hadden bereid voor deze misdaden door een parallel rechtssysteem te creëren, waarbij de wet werd gebruikt om de Joden systematisch van hun rechten te beroven.

Het concept van de ‘vijand van de hele mensheid’ werd na het Eichmann-proces niet op grote schaal overgenomen door andere rechtbanken. Luban vond slechts twee andere zaken waarin het diende om universele jurisdictie te rechtvaardigen voor het berechten van internationale kernmisdadigers. In 1979 werd een Paraguayaans staatsburger aangeklaagd voor een Amerikaanse rechtbank omdat hij de zeventienjarige Joelito Filártiga had doodgemarteld tijdens de Stroessner-dictatuur. Het Amerikaanse hof aanvaardde de universele bevoegdheid om de zaak te berechten en merkte op dat ‘de folteraar, net als de piraat en de slavenhandelaar voor hem, hostis humani generis is geworden, een vijand van de hele mensheid’.⁸⁵ 

Zoals Luban uitlegt, bleef de Filártiga-zaak echter een uitzondering: toen eisers multinationals begonnen aan te klagen voor samenwerking met criminele regimes, beperkten de rechtbanken snel de mogelijkheden om universele jurisdictie in martelzaken te erkennen.⁸⁶ In 2003 concludeerde een rechter van het Internationaal Straftribunaal voor Voormalig Joegoslavië dat internationale kerncriminaliteit ‘daders worden gezien als hostis generis humani, omdat de normen die door het gedrag worden geschonden universele waarden beschermen’. Dit vanwege het ‘karakter van de misdaad als een misdaad die door zijn ernst en omvang de internationale openbare orde beledigt’.⁸⁷ 

Voor Luban toont het oordeel van de rechter aan dat ‘de dader van een kernmisdrijf – niet alleen marteling – een hostis generis humani is, omdat de ernst en schaal van de misdaad de internationale openbare orde beledigen’.⁸⁸ Afgezien van het oordeel van deze rechter zijn er echter geen andere voorbeelden van internationale tribunalen die het hostis humani generis-concept aannemen om universele rechtsmacht te rechtvaardigen voor het berechten van daders van internationale kernmisdrijven.⁸⁹ 

Zoals Luban uitlegt, hoeven de internationale tribunalen van vandaag hun universele jurisdictie niet te rechtvaardigen en daarom hebben ze er geen belang bij om kernmisdadigers aan te wijzen als ‘vijanden van de hele mensheid’.⁹⁰ Zoals ik echter heb gesuggereerd, kan er ook een andere verklaring zijn waarom internationale tribunalen zich in het algemeen hebben onthouden van een beroep op het concept hostis humani generis: zoals we in het verleden hebben gezien, werd het concept vaak gebruikt om parallelle rechtsstelsels op te zetten. In plaats van de rechtsstaat te beschermen door ‘vijanden van de hele mensheid’ voor het gerecht te brengen, was deze misbruikt om politieke tegenstanders van hun rechten te beroven.

Misschien verklaart dit ook waarom nationale regeringen, in plaats van internationale tribunalen, in de eerste plaats verantwoordelijk zijn voor de meest recente heropleving van het hostis humani generis-concept. Zo begon de regering-Bush in de nasleep van de terroristische aanslagen van 11 september 2001 terroristen te beschrijven als ‘vijanden van de mensheid’. Zoals president Bush uitlegde: ‘Deze militanten zijn niet alleen vijanden van Amerika, of de vijanden van Irak, ze zijn de vijanden van de islam en ze zijn de vijanden van de mensheid.’⁹¹ 

Verschillende geleerden hebben de identificatie van terroristen door de regering-Bush als ‘vijanden van de mensheid’ verdedigd. In een veelbesproken paper wees Douglas Burgess bijvoorbeeld op parallellen tussen terrorisme en piraterij en beweerde hij dat het identificeren van terroristen als ‘vijanden van de mensheid’ ‘aanzienlijke voordelen had, waaronder de mogelijkheid van universele jurisdictie’.⁹² De regering-Bush beriep zich echter niet alleen op het concept ‘vijand van de mensheid’ om universele jurisdictie te rechtvaardigen, maar ook om verdachte terroristen hun rechten te ontnemen.

Zo gebruikten advocaten van de regering-Bush de piraten-analogie om hun bewering te ondersteunen dat vermoedelijke terroristen niet onderworpen waren aan de Geneefse Conventies. Zoals John C. Yoo, plaatsvervangend assistent-procureur-generaal, uitlegde: ‘Waarom is het zo moeilijk voor mensen om te begrijpen dat er een categorie gedrag is die niet onder het rechtssysteem valt? Wat waren piraten? Ze vochten niet namens een natie.

Wat waren slavenhandelaren? Historisch gezien waren het mensen die zo slecht waren dat ze geen bescherming van de wetten kregen. Er waren geen specifieke bepalingen voor hun proces of gevangenisstraf. Als je een illegale strijder was, verdiende je de bescherming van het oorlogsrecht niet.’⁹³ De verwijzingen van de regering-Bush naar het concept ‘vijand van de mensheid’ dienden dus om een parallel rechtssysteem te creëren, wat impliceerde dat vermoedelijke terroristen voor onbepaalde tijd konden worden vastgehouden en berecht door militaire commissies. Zoals Edelstein opmerkt, herinnert deze toepassing van het concept ‘vijand van de mensheid’ op vermoedelijke terroristen ‘griezelig aan het Franse revolutionaire gebruik van het concept tijdens de terreur’.⁹⁴

5 Conclusie

David Luban heeft onlangs voorgesteld om het eeuwenoude concept van de hostis humani generis, de ‘vijand van de hele mensheid’, nieuw leven in te blazen. Hij betoogt dat geen enkel ander concept ‘de dubbele aard van gruweldaden en vervolgingsmisdaden weergeeft die het idee van internationaal strafrecht noodzakelijk maken, dat ze radicaal slecht zijn en dat ze ieders zaak zijn’.⁹⁵ Hoewel Luban zich ervan bewust is dat dit concept in het verleden is misbruikt om ‘vijanden van de hele mensheid’ van hun rechten te beroven, gelooft hij ook dat de ‘moderne motivatie om het label hostis humani generis te gebruiken is geweest om radicaal kwaad te berechten, niet om dergelijke processen uit te sluiten’.⁹⁶ 

Dus zolang we volhouden dat ‘vijanden van de hele mensheid’ zelf leden van de mensheid zijn en verantwoording verschuldigd zijn aan de mensheid, is er geen gevaar dat ze ontmenselijkt zullen worden of van hun rechten zullen worden beroofd.⁹⁷ Hier ben ik het niet eens met Luban, ondanks de vele waardevolle inzichten die hij geeft. In tegenstelling tot Luban ben ik van mening dat zelfs als het concept ‘vijand van de hele mensheid’ wordt gebruikt met de bedoeling om de daders van het ‘radicale kwaad’ van vandaag voor het gerecht te brengen, het de rechtsstaat dreigt te ondermijnen in plaats van te beschermen.

Zoals ik in mijn paper heb laten zien, heeft het concept in het verleden vaak gediend om parallelle rechtssystemen op te zetten, waardoor ‘vijanden van de hele mensheid’ hun rechten als verdachten onder het strafrecht en als wettige strijders onder het oorlogsrecht werden ontnomen. Zelfs als het concept werd toegepast met de motivatie om ‘vijanden van de hele mensheid’ te berechten, leidde het tot discoursen van exceptionalisme die moeilijk te beheersen bleken (zoals bijvoorbeeld gebeurde na het proces van Lodewijk XVI, dat het sjabloon vormde voor andere vormen van vijandigheid, van de hors-la-loi tot de ‘vijand van het volk’).

Bovendien ben ik van mening dat het concept “vijand van de hele mensheid” geen enkele toegevoegde waarde heeft: zoals de jurisprudentie van internationale tribunalen suggereert, is het heel goed mogelijk om de daders van gruweldaden en vervolgingsmisdrijven van vandaag juridisch ter verantwoording te roepen zonder hen aan te klagen als “vijanden van de hele mensheid”.

Meer recentelijk heeft de regering-Bush zich beroepen op het concept ‘vijand van de hele mensheid’ om haar bewering te ondersteunen dat vermoedelijke terroristen niet onderworpen zijn aan de Geneefse Conventies. Dit heeft opnieuw geleid tot de oprichting van een parallel rechtssysteem, wat impliceert dat vermoedelijke terroristen voor onbepaalde tijd kunnen worden vastgehouden en berecht door militaire commissies. Hoewel het Amerikaanse Hooggerechtshof heeft geoordeeld dat de opschorting van habeas corpus ongrondwettelijk is,⁹⁸ vermoedelijke terroristen worden tot op de dag van vandaag vastgehouden in Guantánamo Bay.⁹⁹ 

In het licht van deze ontwikkelingen ben ik het niet eens met Lubans voorstel om het concept ‘vijand van de hele mensheid’ nieuw leven in te blazen in de context van het internationale strafrecht. Luban verwacht dat dit concept zal bijdragen aan het berechten van de daders van ‘radicaal kwaad’ van vandaag, op voorwaarde dat we volhouden dat ze ‘leden van de mensheid’ zijn.¹⁰⁰ Zoals ik echter in het verleden heb betoogd, heeft het concept ‘vijand van de hele mensheid’ vooral gediend om bepaalde vijanden buiten het bereik van de wet te verklaren: ze werden verketterd als ‘monsters’ en ‘onnatuurlijke wezens’, die ‘verboden waren door de natuurwet’.

Daarom is het niet realistisch om te verwachten dat het concept ‘vijand van de hele mensheid’ zal bijdragen aan het herkennen van de huidige daders van ‘radicaal kwaad’ als medemensen. Bovendien, ondanks Lubans bewonderenswaardige intentie om deze ‘vijanden van de hele mensheid’ te beschouwen als misdadigers die moeten worden aangepakt door eerlijke processen en humane straffen (in plaats van als outlaws of militaire doelen), riskeert het bij te dragen aan een logica van exceptionalisme die de rechtsbescherming ondermijnt. Meer in het bijzonder kan het leiden tot de oprichting van een parallel rechtssysteem, waardoor ‘vijanden van de hele mensheid’ hun rechten als verdachten onder het strafrecht en wettige strijders onder het oorlogsrecht worden ontnomen. De geschiedenis laat zien dat, eenmaal gecreëerd, dergelijke uitzonderlijke categorieën moeilijk te beheersen zijn.

Muziek

• 1 David Luban, ‘De vijand van de hele mensheid’, Nederlands Tijdschrift voor Rechtsfilosofie 2 (2018): 112-137.
• 2 Cicero, On Duties, vert. Walter Miller (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1913), 3.29.107.
• 3 Luban, ‘Vijand van de hele mensheid’, 134.
• 4 Luban, ‘Vijand van de hele mensheid’, 133.
• 5 Luban, ‘Vijand van de hele mensheid’, 136.
• 6 Hier ben ik het met Antony Duff eens dat de ‘vijand van de hele mensheid’ een gevaarlijk concept is dat uit de rechtszaal moet worden verwijderd, zij het misschien om andere redenen. Het is dus niet inconsequent om ‘vijanden van de hele mensheid’ voor de rechter te brengen, maar dit verstoort onvermijdelijk de rechtsstaat, die erop gericht is bepaalde strafbare feiten uit te sluiten, niet de actoren die ze hebben gepleegd. Antony Duff, ‘Authority and Responsibility in International Criminal Law’, in The Philosophy of International Law, eds. Samantha Besson en John Tasioulas (Oxford: Oxford University Press, 2010), 602-4.
• 7 In developing this argument, I was inspired by Dan Edelstein’s The Terror of Natural Right: Republicanism, the Cult of Nature, and the French Revolution (Chicago: Chicago University Press, 2009). Edelstein shows how during the French Revolution, the Montagnards’ use of the ‘enemy of all humanity’ concept eventually led to a parallel system of justice, in which suspected counterrevolutionaries were tried as transgressors of the laws of nature. I have also profited much from Daniel Heller-Roazen’s The Enemy of All: Piracy and the Law of Nations (New York: Zone Books, 2009), which traces the ‘enemy of all humanity’ concept from Cicero’s pirates to present-day terrorists. Like Edelstein, Heller-Roazen is highly critical of how the concept has been used to dehumanize these ‘enemies of all humanity’ and deprive them of their rights.
• 8 Luban, ‘Enemy of All Humanity,’ 126.
• 9 Luban, ‘Enemy of All Humanity,’ 130.
• 10 Luban, ‘Enemy of All Humanity,’ 113.
• 11 For instance, in his Second Treatise of Government (1689), John Locke denounced any ruler who violated his trust by structurally transgressing the natural rights of his subjects as a ‘declared Enemy to Society and Mankind’ and the ‘common Enemy and Pest of Mankind.’ John Locke, ‘Second Treatise of Government,’ in Two Treatises of Government, ed. Peter Laslett (Cambridge: Cambridge University Press, 2005), §93 and §230.
• 12 Cicero, On Duties, 3.29.107.
• 13 Cicero explains that Roman generals who had violated an oath sworn before a lawful enemy were punished by being delivered ‘into the good faith and power’ of the enemy. Ibid., 3.29.108. On the legal sanctions for violations of fides, see: Dieter Nörr, Die Fides im römischen Völkerrecht (Heidelberg: Müller, 1991), 7-8 and my ‘Fides Publica in Ancient Rome and its Reception by Grotius and Locke,’ Legal History Review 79 (2011), 455-87.
• 14 Cicero, On Duties, 3.29.107-108 (trans. modified).
• 15 Velleius Paterculus, Roman History, 2.42.3, Suetonius, Life of Caesar, 4.1-2, Plutarch, Life of Caesar, 1-2, Valerius Maximus, Memorable Doings and Sayings, 6.9.15. See for a discussion of these and other sources: Allen M. Ward, ‘Caesar and the Pirates,’ Classical Philology 70, no. 4 (1975), 267-68. According to Plutarch’s account, Caesar had the pirates crucified – a punishment usually imposed on slaves.
• 16 Cicero, On Duties, 3.29.108.
• 17 Heller-Roazen, Enemy of All, 17.
• 18 Luban, ‘Enemy of All Humanity,’ 116.
• 19 Luban, ‘Enemy of All Humanity,’ 116.
• 20 D.49.15.24 (Ulpianus) and D.50.16.118 (Pomponius). According to these texts, if someone is captured by bandits, one does not become the slave of those bandits. However, if one is captured by a lawful enemy, one does become their slave and one needs the right of postliminium to regain one’s citizenship status.
• 21 Luban, ‘Enemy of All Humanity,’ 116.
• 22 Luban, ‘Enemy of All Humanity,’ 118.
• 23 Luban, ‘Enemy of All Humanity,’ 118.
• 24 Luban, ‘Enemy of All Humanity,’ 119 (my italics).
• 25 As Wolfgang Kunkel explains, ‘the Romans never thought of the state in the abstract way we do today. It was not for them an impersonal power standing in opposition to the individual, whose actions were dependent on its permission, but rather the individuals themselves – that is, the citizens – collectively.’ Wolfgang Kunkel, An Introduction to Roman Legal and Constitutional History (Oxford: Oxford University Press, 1966), 9. On the Roman concept of the state: Richard Klein, Das Staatsdenken der Römer (Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1966) and Ernst Meyer, Römischer Staat und Staatsgedanke (Zurich: Artemis-Verlag, 1975).
• 26 Compare, for instance, D. 49.15.19.2 (Paulus), where it is argued that ‘pirates or bandits [piratis aut latronibus]’ cannot legally enslave their prisoners.
• 27 Cicero, Against Verres II, 5.30.76.
• 28 Cicero, Against Verres II, 5.30.76.
• 29 Cicero, Against Verres II, 5.30.77.
• 30 Cicero, Tegen Verres II, 1.59.154 (vert. gewijzigd). Vgl. Cicero, Tegen Verres II, 2.75.184 en 4.47.104. Over Cicero’s afbeelding van Verres als piraat, zie Philip de Souza, Piracy in the Graeco-Roman World (Cambridge: Cambridge University Press, 1999), 152-53.
• 31 P. Jal, ‘Hostis (publicus) dans la littérature latine de la fin de la république’, Revue des études anciennes 65 (1963): 53-54.
• 32 Jürgen von Ungern-Sternberg, ‘Das Verfahren gegen die Catilinarier oder: Der vermiedene Prozess’, in Grosse Prozesse der römischen Antike, uitg. Ulrich Manthe en Jürgen von Ungern-Sternberg, (München: Beck, 1997), 98-9.
• 33 Zie bijvoorbeeld Cicero, Against Catiline, 1.10.27: ‘Ik heb zoveel bereikt toen ik u [Catiline, MdW] van het consulschap behoedde, dat u de Staat alleen als ballingschap zou kunnen aanvallen en niet als consul en dat deze misdadige aanval waaraan u bent begonnen, zou gaan onder de naam banditisme en niet als oorlog [latrocinium potius quam bellum nominaretur].’ Zie ook Cicero, Philipics, 4.14-15: ‘welke afrekening kan er zijn met een man [Antonius, MdW] wiens wreedheid ongelooflijk is en wiens goede trouw [fides] niet bestaat? Het hele conflict ligt tussen het Romeinse volk, de veroveraar van alle naties, en een moordenaar, een bandiet [latrine], een Spartacus.’ En Cicero, Against Verres, II, 4.1.1: ‘Ik kom nu tot wat hij [Verres, MdW] noemt als zijn favoriete bezigheid, zijn vrienden als een dwaze zwakte, Sicilië als snelwegroof [latrocinium].’
• 34 Cicero, Philipics, 10.21 en 13.5. Over Cicero’s afbeelding van Antonius als een ‘vijand van alles’, zie: Zie ook Harry D. Gould, ‘Cicero’s Ghost: Rethinking the Social Construction of Piracy’, in Maritime Piracy and the Construction of Governance, eds. Michael J. Struett, John D. Carlson en Mark T. Nance (New York: Routledge, 2013), 26.
• 35 Edelstein, Terreur, 30; Gould, ‘Cicero’s Ghost’, 30.
• 36 Santi Gregorii magni Romani pontificis moralium libri, 6.3.7, in Patrologia Latina, ed. Migne, vol. 76. Ik neem dankbaar deze verwijzing over van Edelstein, Terror, 31.
• 37 Edelstein, Terreur, 31. Edelstein citeert een latere formulering uit het Rituale Romanum, gereproduceerd in Manuel d’excorcismes de l’église (Charenton: G.V.P., 2000 [1626)], 47: ‘hoor dan en gehoorzaam, Satan, belager van het geloof, vijand van de hele mensheid [inimice fidei, hostis humani generis].’
• 38 Heller-Roazen, vijand van alles, 103.
• 39 Bartolus de Sassoferrato, ‘De captivis et postliminio reversis rubrica’, in Lucernae iuris omnia quae extant opera, tomus sextus: commentaria digesti novi partem (Venetië, 1596), fol. 215. Zie ook Baldus de Ubaldis, ‘De furtis et servo corrupto rubrica’, in In sextum codicis librum commentaria (Venetië, 1599), fol. 14v.
• 40 Pierino Belli, A Treatise on Military Matters and Warfare in Eleven Parts, vert. Herbert C. Nutting (Oxford: Clarendon Press, 1936 [1563]), vol.2, 2.11.1-2 (83).
• 41 Belli, Verhandeling over militaire aangelegenheden, 2.11.1-2 (83). Harry Gould herkent in deze passages een prefiguratie van het moderne idee dat piraten onder universele jurisdictie zouden kunnen vallen. Belli verwijst echter vooral naar de immuniteit die wordt verleend aan iedereen die een piraat heeft gedood. Goud, ‘Cicero’s Ghost’, 30.
• 42 Belli, Verhandeling over militaire aangelegenheden, 2.11.2 (83).
• [43] Balthazar de Ayala, Three Books on the Law of War and on the Duties Connected with War and on Military Discipline, vert. John Pawley Bate (Washington: Carnegie Institution, 1912 [1582]), 1.2.15 (11-2).
• 44 De verontschuldiging of verdediging van de Edelste Prins Willem, bij de gratie Gods, Prins van Oranje, enz. (Delft, 1581), B. 4 (fol. 4r.).
• 45 Alberico Gentili, Three Books on the Law of War, vert. John C. Rolfe, introd. Coleman Phillipon (Oxford: Clarendon Press, 1933 [1589]), vol. 2, 1.4.34 (22).
• 46 Heller-Roazen, vijand van alles, 107.
• 47 Gentili, Oorlogsrecht, 1.4.39 (24).
• 48 Alfred P. Rubin, The Law of Piracy (Irvington-on-Hudson/ New York: Transnational Publishers, 1998), p. 29.
• 49 Rubin, Wet van piraterij, 30; Heller-Roazen, Vijand van alles, 108.
• 50 Hugo de Groot, Over het recht van oorlog en vrede, vert. Francis W. Kelsey (Oxford: Clarendon, 1925 [1625]), 3.3 (630-640). Heller-Roazen, Vijand van allen, 110.
• 51 Grotius, Oorlog en Vrede, 3.3.2 (631).
• 52 Grotius, Oorlog en Vrede, 3.3.3 (632-33).
• 53 Grotius heeft hier wellicht gedacht aan het voorbeeld van de zogenaamde ‘Geuzen’ van zijn geboorteland Holland, die zich in de voorafgaande decennia hadden omgevormd van ‘rebellen’ en ‘piraten’ tot het reguliere leger van de nieuw opgerichte Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden. Cornelis de Meij, De watergeuzen en de Nederlanden, 1568-1572. Verhandelingen der Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen, Afdeling Letterkunde (Amsterdam: Noord-Hollandsche Uitgevers Maatschappij, 1972), 77, nr. 2, 100.
• 54 Grotius verwees naar Pompeius, die er volgens Plutarchus in was geslaagd de oorlog met de Cilicische piraten door middel van verdragen te beëindigen, waarbij hij beloofde hun leven te sparen en hen te verplaatsen naar plaatsen waar zij zonder plundering zouden kunnen wonen. Grotius, Oorlog en Vrede, 3.19.2.2. De verwijzing is naar Plutarchus, Het leven van Pompeius, 27.
• 55 Grotius, Oorlog en Vrede, 3.19.2.2.
• 56 Samuel von Pufendorf, Eight Books on the Law of Nature and Nations, trans. C.H. Oldfather and W.A. Oldfather (Oxford: Clarendon Press, 1934 [1672, editie van 1688]), 4.2.8.
• 57 Grotius, Oorlog en Vrede, 3.19.5.
• 58 Pufendorf, Natuurwet, 4.2.8.
• 59 Christian Wolff, The Law of Nations Treated According to a Scientific Method, vert. Joseph H. Drake (Oxford: Clarendon Press, 1934 [editie van 1764]), 6.627.
• 60 Wolff, Volkenrecht, 6.627.
• 61 Wolff, Volkenrecht, 6.627. De uitdrukking ‘monster van het menselijk ras [humani generis monstrum]’ is twee keer in deze passages te vinden. Zie ook: Heller-Roazen, Enemy of All, 116-177 en 218, n. 44.
• 62 Emer de Vattel, The Law of Nations, or the Principles of Natural Law Applied to the Conduct and to the Affairs of Nations and of Sovereigns, vert. Charles G. Fenwick (Washington, DC: Carnegie Institution, 1916 [na de uitgave van 1758]), 3.3.34.
• 63 Vattel, Volkenrecht, 3.3.34.
• 64 Edelstein, Terreur, 158-63.
• 65 Edelstein, Terreur, 3-4.
• 66 Edelstein, Terreur, 4.
• 67 Edelstein, Terreur, 260.
• 68 Edelstein, Terreur, 163.
• 69 Edelstein, Terreur, 163.
• 70 Edelstein, Terror, 163 en 254.
• 71 Volgens de wet van 22 Prairial, jaar II (ook bekend als de “Wet van de Grote Terreur”), moesten juryleden die “vijanden van het volk” berechten zich bijvoorbeeld laten leiden door hun geweten en moest de procedure worden gedicteerd door “gezond verstand” in plaats van procedurele regels. De verdachten werd de toegang tot een advocaat ontzegd. Bovendien konden ze bij gebrek aan materieel bewijs worden veroordeeld op basis van ‘moreel bewijs’, en werden getuigen niet langer nodig geacht. Law of 22 Prairial, year II (10 juni 1794), in: John Hall Stewart, A Documentary Survey of the French Revolution (New York: Macmillan, 1951), 528-31.
• 72 Carl Schmitt, The Concept of the Political, vert. George Schwab, met een voorwoord van Tracy B. Strong en aantekeningen van Leo Strauss (Chicago: University of Chicago Press, 1996), 54.
• 73 Schmitt, Concept of the Political, 54 (vert. gewijzigd).
• 74 Francis Bacon had betoogd dat het ‘offeren van de indianen, en meer in het bijzonder hun eten van mensen, zo’n gruwel is, omdat (methinks) het gezicht van een man een beetje in de war zou moeten zijn om te ontkennen dat dit gebruik, samen met de rest, het niet wettig maakte voor de Spanjaarden om hun grondgebied binnen te vallen, verbeurd verklaard door de natuurwet [per legem naturae proscripta].”. Francis Bacon, An Advertisement Touching a Holy War, ed. Laurence Lampert (Indiana University, 2005), 37.
• 75 Schmitt, Concept of the Political, 54, n. 3 (vert. gewijzigd).
• 76 Decreet van de Reichspresident tot bescherming van het volk en de staat, 28 februari 1933.
• 77 Freisler geciteerd in Edelstein, Terror, 269, n. 49.
• 78 Carl Schmitt, ‘Der Führer schutz das Recht’ (1934), in Positions and Terms in the Struggle with Weimar – Geneva – Versailles, 1923-1939 (Berlijn: Duncker and Humblot, 1994), 228-29.
• 79 Schmitt, ‘Der Führer’, 229.
• 80 Reichsburgerschapswet van 15 september 1935, art. 2/1: ‘Een Rijksburger is een onderdaan van de staat die Duits is of van verwant bloedverwant, en bewijst door zijn gedrag dat hij bereid en geschikt is om het Duitse volk en reich trouw te dienen.’
• 81 Handvest van het Internationaal Militair Tribunaal, 8 augustus 1945, art. 6 quater.
• 82 http://www.nizkor.org/hweb/people/e/eichmann-adolf/transcripts/Sessions/Session-004-02.html.
• 83 Hannah Arendt, Eichmann in Jeruzalem: A Report on the Banality of Evil (Londen: Penguin, 1994 [1963]), 262.
• 84 Arendt, Eichmann, 262.
• 85 Filártiga v. Peña-Irala, 630 F.2d 876, 890 (2e Cir. 1980). De zaak wordt besproken in Luban, ‘Vijand van de hele mensheid’, 125.
• 86 Luban, ‘Vijand van de hele mensheid’, 125.
• 87 Aanklager tegen Milutinović, Ojdanić en Sainović, Beslissing inzake het verzoek om de rechterlijke bevoegdheid aan te vechten, zaaknr. IT-99-37-PT, 6 mei 2003, afzonderlijk advies van rechter Robinson §7. Zie Luban, ‘Vijand van de hele mensheid’, 125.
• 88 Luban, ‘Vijand van de hele mensheid’, 125.
• 89 Luban heeft nog een ander voorbeeld gevonden, waarin het ICTY citeert uit de zaak Filártiga. IT-95-17/1-T, arrest van 10 december 1998, § 147. Zie Luban, ‘Vijand van de hele mensheid’, 126, n. 54.
• 90 Luban, ‘Vijand van de hele mensheid’, 126, n. 54.
• 91 Toespraak van George W. Bush, Chrysler Hall, Norfolk Virginia, 28 oktober 2005, https://georgewbush-whitehouse.archives.gov/news/releases/2005/10/20051028-1.html.
• 92 Douglas R. Burgess, ‘The Dread Pirate Bin Laden’, Legal Affairs (juli/ augustus 2005), http://www.legalaffairs.org/issues/July-August-2005/feature_burgess_julaug05.msp.
• 93 Deputy Assistant Attorney General John C. Yoo, geciteerd in Isaac Land, ‘Introduction’, in Enemies of Humanity: The Nineteenth-Century War on Terror, ed. Isaac Land (New York: Palgrave, 2008), 7.
• 94 Edelstein, Terreur, 272.
• 95 Luban, ‘Vijand van de hele mensheid’, 134.
• 96 Luban, ‘Vijand van de hele mensheid’, 133.
• 97 Luban, ‘Vijand van de hele mensheid’, 136.
• 98 US Supreme Court, Boumediene et al. v. Bush, 12 juni 2008, 553 U.S. 723 (2008).
• 99 Vandaag worden 41 gevangenen vastgehouden in Guantánamo Bay. Zie Aisha I. Saad en Zoe A.Y. Weinberg, ‘Remember Guantánamo’, New York Times, 18 maart 2018.
• 100 Luban, ‘Vijand van de hele mensheid’, 136.